PARTE 5ª QUERELLA CASO AFINSA CONTRA D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTIN, MAGISTRADO MERCANTIL

TRIGÉSIMO OCTAVO.- La pertinaz decisión del querellado de seguir adelante con la liquidación, no es menor en la querella que nos ocupa, por cuanto que:

El querellado actúa a sabiendas de que su tesis no es compartida por las diferentes Salas de las Audiencias Provinciales anteriormente mencionadas, incluida las de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, pero tampoco por el mismísimo Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo), 

Muestra de manera fehaciente que al adoptar el querellado este Auto, lo hace a sabiendas de que la calificación en las relaciones contractuales entre AFINSA y sus clientes, dadas por él en sucesivas sentencias por causa de incidentes concursales, choca frontalmente con la naturaleza mercantil de los contratos sostenida por diferentes órganos jurisdiccionales, y también por un Tribunal jerárquicamente superior, dentro del mismo orden jurisdiccional, tal cual es la Audiencia Provincial de Madrid.

Consideramos la actuación del querellado como flagrantemente contradictoria y prevaricadora por cuanto que, dada la extraordinaria importancia de los pronunciamientos anteriormente citados, provenientes de órganos jurisdiccionales de orden superior, y sabedor de que vendrán pronunciamientos contrarios a las tesis por él mantenidas, el Magistrado-Juez Don Francisco Javier Vaquer Martín ordena separar la filatelia de los clientes.

Y lo hace siendo conocedor de la importancia que este hecho tiene en la configuración del activo y del pasivo del concurso puesto que la alteración del balance contable eliminaría “de facto” la insolvencia sobrevenida de AFINSA, y por lo tanto no habría lugar a liquidar a la concursada.

A mayor abundamiento de tan contradictoria actuación, a sabiendas de lo injusto de la misma, el querellado sigue adelante con la resolución de liquidación de la entidad.

El Magistrado-Juez rechaza las solicitudes de nulidad de actuaciones y devolución de la filatelia a sus legítimos propietarios, los clientes, realizadas mediante recursos por los representantes de los clientes, entre otras, y a saber, las presentadas por Don José Manuel Otero Lastres, por Don Manuel Hernández García, por la Asociación de Consumidores y Usuarios de Banca, (Ausbanc), y por la propia concursada AFINSA, y, repetimos, a pesar de la existencia de tan determinantes sentencias, Don Francisco Javier Vaquer Martín, sigue adelante con la liquidación.

Consideramos esta actuación como un delito de prevaricación, por cuanto que, al continuar adelante con su resolución, actúa de manera manifiestamente injusta, a sabiendas de que lo es, imponiendo a toda costa, frente a todo y a todos, su intención liquidadora, en manifiesto abuso de Autoridad y en claro desprecio a las más elementales normas de Derecho, en lo que ya no dudamos en calificar como un empecinado y tendencioso afán de liquidar AFINSA.

Resulta evidente que, con esta sentencia de 5 de Mayo de 2011, el querellado, actuaba a sabiendas de que la misma iba en contra de sus propias actuaciones y de las decisiones por él adoptadas en otras resoluciones judiciales, por él dictadas, que calificaban el negocio de la mercantil AFINSA, como financiero.

Ello da como resultado una clara infracción de la prohibición de los Tribunales de variar sus propias resoluciones.

Tal y como señalamos en el punto TRIGÉSIMO SEXTO del presente escrito, las actuaciones presuntamente prevaricadoras del querellado, y las enormes contradicciones en las que incurre el Magistrado-Juez D. Francisco Javier Vaquer Martín, dictando resoluciones injustas a sabiendas de que lo son, generan inseguridad jurídica, indefensión y perjuicio a todas las partes; a la propia entidad concursada y los acreedores.

Las decisiones del Magistrado-Juez D. Francisco Javier Vaquer Martín, tomadas a sabiendas de que son contradictorias, profundamente injustas y contrarias a las normas de Derecho, convierten de hecho las actuaciones del querellado en un delito de prevaricación con dolo, por manifiesto abuso de Autoridad.

Semejante abuso de Autoridad, ha impedido una aplicación justa y racional del ordenamiento jurídico en lo referido a las posibilidades que otorga la L.C.

Y todo ello con el agravante de que, conforme a lo preceptivo para el cumplimiento de la Ley y de las más elementales normas del Derecho, el querellado ha seguido adelante con sus decisiones, a sabiendas de que:

Todo aquello que un juez acuerda en una resolución judicial, no puede cambiarse si no es por la vía del recurso.

Las decisiones por él tomadas a lo largo de todo el concurso, y el hecho de que haya considerado desde el principio que la actividad de AFINSA era financiera, han tenido un efecto directo en la configuración del activo y el pasivo de la compañía y, por ende, en la declaración sobrevenida de insolvencia de la concursada, tal y como ya hemos manifestado con anterioridad.

Todas las alegaciones que las partes han realizado en el Concurso AFINSA lo han sido con base al criterio por él sostenido, a lo largo del todo el Concurso de Acreedores, que consideraba el negocio como financiero.

Como consecuencia de este súbito cambio de criterio en la consideración de la actividad de AFINSA, su actuación presuntamente prevaricadora ha provocado una flagrante indefensión ex. Artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en todas las partes afectadas en el procedimiento, AFINSA y Acreedores, lo cual nos lleva ineludiblemente a la conclusión de que:

El hecho de que el Magistrado-Juez D. Francisco Javier Vaquer Martín, se haya saltado todas las sentencias y pronunciamientos referenciados a lo largo de esta querella y haya persistido en dictar Autos y sentencias injustas, a sabiendas de que lo eran, sin respeto alguno por la legalidad vigente, los principios del Derecho y del Ordenamiento Jurídico y de la buena fe procesal, solamente puede calificarse como de un continuado acto de prevaricación con dolo, y abuso de Autoridad, en el ejercicio de sus funciones.

-V-

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Los hechos relatados en la presente querella, fiel reflejo de la conducta desplegada en el Concurso necesario Afinsa 2008/2006 por el Magistrado-Juez D. Francisco Javier Vaquer Martín, son constitutivos de un presunto delito de prevaricación tipificado en el art. 446-3º del Código penal que castiga la conducta del “Juez o magistrado que a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta”. En su epígrafe 3º se indica: “Será castigado con pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo publico por tiempo de diez a veinte años cuando dictara cualquier otra sentencia o resolución injusta”.

Las actuaciones del querellado en el Concurso AFINSA, ignorando todas y cada una de las sentencias y pronunciamientos llevados a cabo por organismos e instituciones de ámbito económico, financiero y monetario de la Administración Pública, así como las sentencias dictadas por los diferentes Órganos Jurisdiccionales de Orden Superior, e inclusive dentro de una misma jurisdicción, que en fechas previas y posteriores a la orden judicial de intervención de la compañía, determinaban con claridad la naturaleza mercantil de la actividad de la entidad; su reiterada y manifiestamente errónea interpretación de que la naturaleza de la actividad de AFINSA y de los contratos suscritos entre esta y sus clientes era financiera; su interpretación “sui géneris” sobre la intencionalidad de los clientes para la firma de la totalidad de dichos contratos – ¡nada menos que 190.022! - y la naturaleza de su propósito para invertir en la compra de un bien tangible; el hecho de adecuar todo ello al entramado jurídico montado para llevar a la empresa a la liquidación sin adoptar notorias y evidentes resoluciones encaminadas a favorecer la continuidad de la entidad, haciendo valer con ello los principios de la Ley Concursal; el manifiesto desprecio a dichos principios de la Ley Concursal, en cuya exposición de motivos ya plantea como prioritario la salvación y continuidad de la empresa concursada, así como el manifiesto y tendencioso sesgo mostrado para llevar a cabo, a toda costa, la ejecución de la liquidación, hacen que la conducta del Magistrado-Juez D. Francisco Javier Vaquer Martín sea incardinada como dolosa, no pudiendo los hechos objeto de la presente querella tener amparo como “imprudencia grave o ignorancia inexcusable”, y por tanto culposa.

AUTORIA

Debe considerarse como autor del delito de prevaricación el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez D. Francisco Javier Vaquer Martín, por ser el juez a cargo del Concurso Necesario Afinsa y autor, a sabiendas de una serie de resoluciones injustas, como sujeto activo de este delito, por su condición de Magistrado, Sentencias del T.S. 2/1999 de 15 de Octubre y 23/01 de 11 de Diciembre.

CULPABILIDAD

No hay duda de que la conducta del querellado es dolosa puesto que era consciente y sabedor de que existían numerosas sentencias previas y posteriores a la intervención de AFINSA, que proceden de Órganos Jurisdiccionales Superiores i.e. Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, y otras del la propia Audiencia Provincial de Madrid, que rechazaban de plano la tesis por él mantenida en cuanto a la naturaleza financiera de la actividad de AFINSA y de los contratos suscritos entre la entidad mercantil y sus clientes, sin que ninguna de las alegaciones y solicitudes de nulidad de actuaciones interpuestas por algunos despachos de abogados y por la propia Concursada, hayan conseguido frenar su ilícito proceder.

Así, este delito se integra por dos elementos sustanciales:

1.- Uno de naturaleza objetiva, conformado por el dictado de una resolución injusta.

2.- Y otro subjetivo, conformado por el elemento subjetivo del injusto consistente en saber que se está dictando una resolución injusta, lo que queda de manifiesto en la expresión “a sabiendas” que aparece en todos los supuestos de prevaricación dolosa.

La jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, determina que “la resolución injusta”, no radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación, cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles. La Sentencia del Tribunal Supremo 2338/2001 de 11 de Diciembre, señala que el carácter objetivo de la injusticia supone que el “…apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando, como ya se dijo, la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del derecho aceptable en tal Estado de Derecho…”

Por ello, continúa la sentencia 2338/2001, el elemento objetivo de la resolución injusta solo puede ser definido desde la perspectiva de la legalidad, porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio, y no desde las propias convicciones del Juez, ya que, en tal caso, la subjetivización del delito de prevaricación conduciría a la justificación de cualquier decisión judicial. La conciencia del Juez no puede erigirse en tribunal de la conciencia de la Ley, porque ello conduce, en definitiva, a convertir la voluntad del Juez en decisión par resolver el conflicto. Tal planteamiento es incompatible con el Estado de Derecho. En consecuencia, por resolución injusta habrá de estimarse aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo, en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de la mera ilegalidad.

El elemento subjetivo aparece representado en la expresión “a sabiendas”, es decir, la conciencia de estar dictando una resolución con apartamiento del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones; elemento que debe ser puesto en relación con la condición del Juez de técnico en derecho y, por tanto, conocedor el derecho y de la ciencia jurídica –iura novit curia-.

De esta manea, el bien jurídico protegido, como lo recogen la ya aludida sentencia 2/1999, de 25 de Octubre, y el más reciente Auto de 14 de mayo de 2002, en la causa especial 4/2002, no consiste en la lesión de bienes jurídicos de las partes del proceso, sino en la postergación por el autor de la validez del Derecho o de su imperio y, por tanto, en la vulneración del Estado de Derecho, dado que se quebranta la función judicial de decidir aplicando únicamente el Derecho en la forma prevista en el artículo 1171.CE.

Como ya se ha visto, es un tipo doloso que, como señala la ya citada sentencia 259/2002, excluye el dolo eventual y la imprudencia. Además, precisa que hay que distinguir entre injusticia y recurribilidad: la injusticia de una resolución, en el sentido objetivo que se sostiene, no depende de la posibilidad de la subsanación a través del sistema de recursos. Es cierto que la grave desviación que supone una resolución injusta puede ser revocada si es recurrida, pero el recurso no elimina ni sana el injusto típico realizado por el Juez o Tribunal; por ello, la exigencia de que la resolución sea firme, ni la impone el tipo, ni puede estimarse como requisito de perseguibilidad. La resolución injusta lo es “per se”, y como tal constituye una resolución prevaricadora.

RESPONSABILIDAD PENAL

La responsabilidad penal derivada de los hechos del imputado obedece al tipo recogido en el Art. 446 apartado 3º del Código Penal, cuyo tipo establece que será castigado “con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años…” el Juez o magistrado que dictara una resolución injusta.

RESPONSABILIDAD CIVIL

Los daños y perjuicios ocasionados por el querellado, sin perjuicio de los que se determinen como consecuencia de la instrucción, deberían evaluarse en el escrito de acusación, así como la responsabilidad ¿patrimonial/civil? subsidiaria de la Administración de Justicia.

-VI-

DILIGENCIAS DE PRUEBA A PRACTICAR CON LA ADMISIÓN DE LA QUERELLA

Que a efectos de la acreditación y constatación de los hechos delictivos en el apartado fáctico de la presente querella, se interesa, por el momento y sin perjuicio de su ulterior ampliación, la práctica de las siguientes diligencias:

I.- INTERROGATORIO DEL QUERELLADO Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN.

2.- DOCUMENTAL.

a) Las resoluciones del querellado desde el momento en que se hizo cargo del concurso de acreedores de AFINSA.

b) Las sentencias de la Audiencia Provincial anteriores y posteriores a la intervención de AFINSA y del Tribunal Supremo, donde se ponen de manifiesto el carácter mercantil y no financiero de la entidad.

3.- Todas aquellas diligencias cuya práctica pueda interesar a la Sala y al Ministerio Público.

- VII –

MEDIDAS CAUTELARES

Dada la naturaleza de los hechos a que se contrae la presente querella, y a los solos efectos de evitar un mayor deterioro en la función jurisdiccional atribuible a esta causa, y con la finalidad de que pueda disponer el Querellado de un mayor tiempo para la defensa de sus intereses, sin merma ni menoscabo para los intereses de los justiciables, solicitamos sea apartado de sus funciones de Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil Nº 6, de Madrid, desde la admisión de la Querella hasta la Sentencia firme, en el supuesto de ser absuelto de los cargos que se le imputan.

En su virtud,

SUPLICO AL JUZGADO: Que habiendo por presentado este escrito, con los documentos que se acompañan, se sirva admitirlo, tenga por formulada Querella Criminal por el delito de PREVARICACIÓN frente al Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Vaquer Martín, dicte Auto de admisión de la misma y de la medida cautelar interesada y acuerde la práctica de las diligencias de prueba propuestas a efectos de constatación de los hechos delictivos y, previos los trámites legales, remita la causa al órgano que resulte competente a efectos de la depuración de responsabilidades penales y civiles en que pudiera haber incurrido el querellado, con cuanto demás proceda y sea de Ley y de Justicia que, respetuosamente, pido.

En Madrid a 31 de Julio de 2012.

EL ABOGADO LA PROCURADORA

VIRGINIA LOPEZ NEGRETE Mª ISABEL SALAMANCA ALVARO